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Por Andrés Sanfuentes
MK2 y contratos de derivados
El Ejecutivo ha anunciado su intención de acelerar la tramitación del proyecto de ley denominado Mercado de Capitales II (MK2) mediante el envío de nuevas indicaciones al proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados.

04 de abril de 2005
Fuente: Diario Financiero
Por Andrés Sanfuentes

Si bien MK2 no implica una revolución del mercado de capitales local, introduce incentivos al capital de riesgo y da solución a algunas instituciones que por incertidumbres legales no han podido desarrollarse en propiedad.

Entre estas "soluciones" se encuentran las modificaciones que se pretende introducir a la Ley de Quiebras que harán posible la compensación de los pagos adeudados bajo contratos de derivados celebrados entre dos contratantes.

Es de común ocurrencia en los mercados internacionales y locales que una empresa, con el objeto de cubrir sus riesgos de tasa, moneda o cualquier otro tipo de riesgo, celebre un contrato marco de derivados con un banco. Dicho acuerdo marco establecerá todas las operaciones individuales de derivados que se celebren en el futuro entre las partes contratantes. En la práctica internacional, dichas relaciones jurídicas se regulan normalmente por los denominados ISDA Master Agreement.

Los mencionados contratos marco permiten pactar que en caso de quiebra de una de las partes, todas las operaciones de derivados celebradas al amparo de dicho contrato marco se entienden terminadas, produciéndose la liquidación de los contratos individuales y la posterior compensación de las deudas recíprocas. La referida compensación permite que sólo quede adeudado el monto no compensado, evitándose de esta forma que la parte solvente se vea obligada a pagar al fallido los contratos que le son desfavorables y a su vez, deba cobrar en moneda de quiebra los contratos en que ha obtenido un saldo positivo.

Al existir incertidumbre de que en virtud de nuestra Ley de Quiebras puedan efectuarse las compensaciones aludidas, los bancos extranjeros se ven obligados a cobrar comisiones más altas a las empresas locales que las que podrían cobrar en caso de que el riesgo descrito no estuviera presente.

Si bien el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados pretende dar solución al problema enunciado, creemos necesario efectuar algunas precisiones a fin de eliminar futuras incertidumbres y eliminar algunas restricciones a la libertad contractual. Dichas precisiones son las siguientes:

1.- El proyecto de ley permite compensar operaciones de cobertura de riesgo tales como opciones, swaps, forwards o de otros instrumentos o contratos de derivados de precios de mercancías o índices de valores. Si bien nos parece suficientemente amplio el tipo de contrato amparado en la excepción, creemos reducido el objeto del riesgo cubierto, ya que podría interpretarse del proyecto aprobado por la Cámara, que quedan excluidos de la compensación riesgos tan comunes como las monedas, las tasas de interés y otros.

2.- La redacción actual de MK2 sólo permite compensar "operaciones de cobertura de riesgo", lo cual podría significar excluir del beneficio de la compensación a aquellas operaciones que no tienen por objeto compensar riesgos específicos. Aún cuando puede ser razonable otorgar el beneficio de la compensación a dichas operaciones de cobertura, ello tendrá como consecuencia que el banco contratante deba siempre exigir a su contraparte que demuestre que efectivamente está asegurando un riesgo contractual determinado, riesgo que debe permanecer durante toda la vida del contrato marco. En conclusión sería deseable que la futura indicación del Ejecutivo permitiera compensaciones sobre contratos de derivados en lugar de hacer referencia a operaciones de cobertura de riesgo.

3.- El proyecto establece que las operaciones de cobertura de riesgo se entenderán de plazo vencido y terminadas a la fecha de la declaración de quiebra de uno de los contratantes. Creemos que corresponde a la parte solvente en lugar del legislador determinar si con motivo de la quiebra las obligaciones correlativas quedan terminadas y de plazo vencido.

4.- Por último, el proyecto de ley entrega a la Superintendencia de Bancos que establezca los términos y condiciones que deben tener los acuerdos marcos bajo los cuales podrán celebrarse operaciones de derivados susceptibles de ser compensados en caso de quiebra de uno de los contratantes. Sin dudar del buen criterio de dicho órgano supervisor, creemos que son los particulares y no el regulador quienes al amparo de la autonomía privada puedan libremente pactar los términos y condiciones que los regirán. Asimismo, se hace aún más innecesaria la participación de la Superintendencia de Bancos en los casos de contratos internacionales de derivados, ya que la tendencia mundial ha sido la utilización de los ISDA Master Agreement, instrumentos legales creados y actualizados periódicamente por la Internacional Swap Dealers Association, institución a la cual se encuentran afiliadas las principales instituciones bancarias mundiales.

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